PPP项目中选社会资本作为名义股东的股权代持协议的法律效力评析

尚法 勤勉 精专 共赢

引 言

商事实践中，公司股东“名实不符”的现象早已司空见惯，其原因多种多样，如为了规避法律法规的禁止性规定、降低信息公开而带来的敏感和关注、利用名义股东的信誉、资质实现一定的商业安排等。而通常在PPP项目中，政府采用竞争性方式选择社会资本方后，由社会资本方单独或与政府方出资代表共同出资设立项目公司就成了一个不可规避的话题，这同样也是政企双方谈判的核心边界条款。实践中不乏社会资本采取“股权代持”的动作，根据中选社会资本在股权代持关系中的不同身份（委托方或受托方），通常可分为中选社会资本实为名义股东的股权代持和中选社会资本作为实际出资人的股权代持[1]。本文仅就中选社会资本作为名义股东的股权代持协议（或称“委托持股协议”）的法律效力进行评析。

刘  敏  

一、PPP项目中选社会资本作为名义股东的股权架构

实际出资人由于其资质、条件以及管理能力等不符合政府方采购文件的要求或出于其他考虑，故而委托第三方代为参与PPP项目社会资本的竞争性采购，若该第三方中选的，则该第三方便正式成为PPP项目中社会资本的角色开始运转，并与政府建立起PPP合作法律关系、参与出资设立项目公司（实际出资人并不露面）。鉴于在作为源头的竞争性采购阶段，实际出资人与其委托的第三方已形成委托法律关系，因此不论是下游的第三方中选、与政府实施机构签订合作项目协议，还是中选的第三方出资设立项目公司并履行PPP合同体系中约定的社会资本方的权利和义务，均摆脱不了中选的第三方为接受实际出资人的委托，代为行使其在PPP项目中社会资本方应有的权利和义务，因此，我们不妨将该实际出资人称为“实际社会资本”，受托的第三方称为“名义社会资本”。

鉴于上述情形，名义社会资本受实际社会资本（实际出资人）的委托出资设立项目公司，名义社会资本亦为项目公司的名义股东，代实际社会资本（实际出资人）行使相关股东权利，双方之间的股权代持协议通常会约定名义股东的权利范围、行使条件、委托收益、权利处分限制等内容。具体的股权架构如下图所示：

二、关于股权代持的法律规定及PPP相关政策

我国公司法并没有对股权代持作出定义与评价，导致很长一段时间各地方法院在审理股权代持纠纷案件时常常无据可依，为了妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益，2014年2月20日最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（简称“公司法司法解释（三）”），以司法解释的形式对实践中普遍存在的股权代持、名实股东间的利益平衡予以法律回应，落实公司不同参与者的义务和责任，制约公司参与者的不诚信行为。

如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权，但由实际出资人享受投资权益时，这属于双方间的自由约定，根据缔约自由的精神，如无其他违法情形，该约定应有效[2]。因此，《公司法司法解释（三）》第二十四条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效”。　

具体到PPP项目，《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）规定“由第三方代持社会资本方股份的”项目为不符合规范运作的要求，应予以清退。

《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）明确“不得未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股份”作为加强项目规范管理，切实履行采购程序的要求。

三、中选社会资本作为名义股东的股权代持协议的法律效力

PPP项目中的股权代持已成为PPP项目泛化滥化的一大痛点，而对其法律效力的评价，不仅关系着PPP项目名实股东间的利益平衡，更牵扯着PPP事业的正本清源和可持续发展。关于中选社会资本作为名义股东的股权代持协议的效力，有的观点认为：从外在表现来看，受托社会资本以自身名义参加PPP项目采购，通过公平竞争方式取得中选者身份，并相应履行对项目公司的出资等外部义务。因此，在现行法律、行政法规未作明确的强制性禁止规定的情况下，该种内部股权代持安排并不会实质性影响中选社会资本与政府等相关各方的外部法律关系，也难以认定其必然影响PPP项目采购的公平公正性，进而损害到社会公共利益，不宜轻易认定股权代持协议无效[3]。对此，笔者认为实质大于形式，在实际社会资本不满足招标采购文件对社会资本方“准入条件”的情形下，中选社会资本作为名义股东的股权代持协议有无效的风险，具体理由如下：

根据《公司法司法解释（三）》的规定，如股权代持协议无合同法第五十二条规定的情形，应当认定该合同有效。

根据《合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第十四条的规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

（一）中选社会资本作为名义股东，可能因触及《招标投标法》第54条和《招标投标法实施条例》第68条关于“弄虚作假骗取中标”的效力性强制性规定而导致股权代持协议无效

PPP项目公司的设立、经营、终止虽受《公司法》的规制，但在社会资本采购及合同履行阶段，各方还须遵守《招标投标法》《招标投标法实施条例》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规制。

PPP实践中，政府实施机构根据合作项目的特点和建设运营的需要，通常会在采购文件中设置社会资本方的资质、条件、业绩情况等“准入条件”。相应的，投标人应当具备承担采购项目的能力，且国家有关规定对投标人资格条件有要求的，投标人应当符合。即便是联合体投标，联合体各方也均应当具备承担招标项目的相应能力，且由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级[4]。而国家关于企业资质等级和主体准入资格的规定多为强制性规定，如为了加强对建筑活动的监督管理、维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》等规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”

 另外根据《招标投标法》第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”及《招标投标法实施条例》第六十八条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；……”，前述规定直接明确了以他人名义投标骗取中标的法律效力为中标无效，意在对“委托借用名义投标”的弄虚作假行为予以法律上的明确表态，规范招投标市场秩序。

因此，若实际出资人因其本身不满足PPP项目采购文件中对社会资本方的“准入条件”，转而委托有相应资质和条件的名义社会资本代为参加竞选，则反映该委托法律关系的股权代持协议很有可能被认为是名为“股权代持”，实为“借用他人名义骗取中标”的协议而无效。

（二）中选社会资本作为名义股东的股权代持协议，可能会因“损害社会公共利益”而无效

不论是国务院发布的推广政府和社会资本合作的行政法规，还是财政部、发改委等各部委制定的具体细化政策，均明确PPP模式的适用范围为基础设施和公共服务类项目，且该类项目须为政府负有提供责任、需求长期稳定及适宜由社会资本方承担。毫无疑问，PPP项目的公共属性决定了其系关不特定多数人的社会公众利益。那么中选社会资本作为名义股东的股权代持协议是否就一定损害了社会公共利益呢？笔者认为此种操作存在一定的无效风险，理由如下：

1.实操中，绝大多数PPP项目均会设立项目公司，作为PPP项目投资、建设、运营的载体和责任主体。实际社会资本作为项目公司的实际出资人，对其出资份额对应的股权权属享有实际权利，而名义股东在代实际出资人行使股东权利时，往往被要求按照股权代持协议约定的范围、程序行使，如名义股东必须按照实际出资人的指令行使对项目公司的表决权、实际出资人实际享有董事、监事的任命权等等。因此，实际出资人完全可以很便捷地通过实际控制项目公司的经营管理，进而撬动和支配整个PPP项目的运作和利益分配，这又极易滋生项目乱象，如建设工程施工转包、违法分包等，而名义股东可能仅仅是收取一笔“挂名费”“管理费”或者分得部分工程利益，甚者在股权代持协议中约定名义股东因代为履行PPP项目而产生的一切法律责任由实际出资人承担，以此来划分双方责任。由此看来，名义股东对外履行PPP项目只是徒有虚名，PPP项目实际的社会资本只是披着名义股东的皮罢了，此举实质上是大量违法违规行为的温床，这对PPP项目的合规运作、质量保障、运营稳定，甚至对人民群众的生命财产安全都埋下了不容小觑的隐患。

2.财政部金融司司长王毅在“2017第三届融资论坛会”上的讲话中也明确强调要用好PPP这个机制，政府应该通过公平竞争程序，择优选择一个好的合作伙伴，让专业的人干专业的事[5]。实施PPP的目的是为了提高公共服务的供给质量和效率，若让不适格的主体隐藏在背后作为实际出资人，一方面违背了招投标活动公平、公正、公开和诚实信用的原则，对招投标正常的市场秩序构成破坏；另一方面PPP项目履行中社会资本的名义化、包装化都使得其权利义务架空，政府面对的不是“真”的社会资本，而是一个陌生主体的代理人，社会公众享受到的公共产品和公共服务的实际提供者也不是信息公开中载明的社会资本方，而是难以通过监督穿透隐藏在背后的实际出资人。

因此，笔者认为，在实际出资人不满足招标采购文件对社会资本方“准入条件”的情形下，中选社会资本为名义股东的股权代持协议而在源头上形成的代持关系不利于夯实“真”社会资本方的投资建设运营管理等全生命周期的责任，这与PPP的初衷相悖，既有违背《招标投标法》等法律之嫌，又在一定程度上为维护社会公共利益、公共秩序所不相容，故而该种股权代持协议可能被认定为无效，以此树立社会资本参与方对PPP的正确理解，劝其少动歪脑筋，少投机绕道，多实实在在走康庄大道，方能引导PPP规范和可持续发展，发挥好这个机制应有的作用，造福人民。

结 言

未来PPP事业走向规范化、真实化、健康化是大势所趋，而中选社会资本为名义股东的股权代持协议被认定为无效带来的风险不仅仅是投资利益的落空，还有可能是承担其对政府、对其他PPP参与方的赔偿责任，甚者将面临行政处罚和刑事责任追究。故建议有意参与PPP项目的社会资本方，在设计搭建股权模式的时候，应充分认识其中的风险，权衡利弊，守住合法合规底线。

[1]周月萍、周兰萍：《PPP项目困境破解与再谈判》第146—147页

[2]最高法院民二庭负责人答记者问：规范审理公司设立、出资、股权确认等案件，载http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-2187.html

[3]周月萍、周兰萍：《PPP项目困境破解与再谈判》第150页

[4]详见《中华人民共和国招标投标法》

[5]http://finance.sina.com.cn/meeting/2017-11-01/doc-ifynfvar5647119.shtml

◆本文系作者观点，不代表广东金桥百信律师事务所立场

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